臺日締結漁業協議之批判與反省

《臺日漁業協議》簽署後，華人世界中「臺灣出賣主權，換來漁權」的指控油然而生1，以下對此種評論加以分析。

首先，臺日漁業協議規範的「海域」是雙方重疊之專屬經濟海域2（見本文最後二張附圖）。從《國際海洋法公約》的定義來看，專屬經濟海域不含領海3，所以臺日漁業協議規範的海域（協議中稱為「協議適用海域」）4自然排除領海。從協議簽署後臺灣「外交部」提供的附圖來看，也是如此。該附圖將釣魚島周圍海域「留白處理」，不屬「協議適用海域」5，雖表示該協議不規範釣魚島周圍12海里內的行為，也似乎表示臺日雙方的共同認知是：釣魚島不但可以產生領海，而且在專屬經濟海域畫界時可以產生效果。臺日漁業協議規範的「行為」是臺日雙方「漁業從業人員」在「協議適用海域」的漁業行為，與「無生命的天然資源」（即石油和天然氣）無關。換言之，臺日兩方在釣魚島周圍專屬經濟海域中對於石油及天然氣探勘開發的主權權利，不在本協議規範之內。

論者認為「臺日漁業協議不規範釣魚島周圍領海」，因此《臺日漁業協議》係以「主權換取漁權」。作者認為另應觀察下列幾點再做結論。

（一）臺灣方面是否有「資格」放棄釣魚島的領土主權？

在法律上有一個諺語：「任何人不能讓渡他不具備的權利（Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet）」。自從日本與北京政府建交，日本即承認中華人民共和國政府代表中國，接受臺灣做為中國的一部份，停止承認臺灣的「中華民國政府」代表中國。日本迄今不認為釣魚島存有領土主權爭議，否認中國對於釣魚島的領土主張，並堅持釣魚島為日本之領土。因此，就日本政府而言，臺灣方面根本不具備資格跟日本談判中國的領土主權問題，更不可能跟日本談判釣魚島領土主權爭議之解決。退一步而言，即便日本願意面對「釣魚島是中國的領土」這種主張，或是承認釣魚島存有日中之間領土主權爭議，日本將認為中華人民共和國政府（而非臺灣的中華民國政府）才有權利「代表中國」放棄釣魚島的主權或是跟日本爭取釣魚島的主權。

再就大陸方面的立場而言，臺灣是中國領土的一部份，釣魚島屬臺灣的行政區域（臺灣省宜蘭縣）的一部份。由於中華人民共和國政府代表中國，北京政府豈有可能同意日本跟不能代表中國的臺灣方面談判釣魚島（做為中國領土）的領土主權爭議之解決？北京政府不可能，也從未授權臺灣跟日本談判釣魚島領土爭端。因此，倘若臺灣方面讓與釣魚島主權給日本，對於中國（甚至日本）在法律上係不生效力。由於日本必須尊重大陸方面的「政府代表權」的立場，因此日臺之間關於釣魚島爭議的談判，日方不可能將議題涵蓋領土主權議題。據此，大陸方面若主張《臺日漁業協議》係臺灣方面拿釣魚島領土主權換取漁權，豈不矛盾？

臺灣方面的官方說法，也不認為臺日漁業協議的簽署，是丟掉領土主權換來漁權。臺灣在歷次對日談判時，均主張中華民國具有釣魚島的領土主權。雖然不能納入協議之文字（否則等於日方承認釣魚島存在領土爭議），但臺灣方面口頭主張的事實不能抹煞。臺灣方面也不認為臺日漁業協議僅得到「入漁權」，雖然作者不同意這種說法（後詳）。

綜上所述，臺灣方面顯然沒有「放棄」釣魚島主權的資格。但是，做為中國（臺灣方面稱中華民國，大陸方面稱中華人民共和國）的一份子，臺灣方面完全有資格為了「爭取或維護」釣魚島的主權而對日本進行抗爭。因此，臺日漁業協議的真正問題在於：與日本談判釣魚島周邊海域爭端解決時，臺灣方面並未把「日方須承認釣魚島領土主權存在爭議，形諸協議文字」當成放棄對日抗爭的前提條件。從種種跡象來看，臺灣方面放棄對日抗爭的條件只是「取得漁權」，即日本不干涉「來自臺灣的漁業從業人員捕魚」的承諾。

當然，有人指出臺日漁業協議第四條的規定：「本協議之所有事項或為實施而採取之措施，均不得認為影響雙方具權限之主管機關有關海洋法諸問題之相關立場」。此條被臺灣方面的外交部門視為「維權條款」，認為足以彰顯雙方承認釣魚島領土主權存在爭議，且臺灣方面已迫使日本政府承認此項領土爭端。6但是，該條文字僅使用「海洋法」一詞，恐怕成事不足。學過國際法及國際海洋法的人（包括馬英九）都知道，範圍較廣的國際法包含領土主權取得以及國際海洋法之規範。而《國際海洋法公約》只賦予並限制國家對其領土周邊海域的權利。這些海域權利，必須在國家確定對該沿岸領土的主權（做為前提）後方能享有，此為「陸地決定海洋、陸地主權產生海域權利（la terre domine la mer）」原則。此原則不能倒過來適用，而認為享有某種海域權利（如漁權），就必然擁有相關領土之主權。因此，若漁業協議第四條用詞改為「國際法」或「領土」，就可較為明確地表示雙方承認「主權爭議」存在。用「海洋法」一詞則無此效果。作者認為，這是日方接受使用「海洋法」的玄機所在。

對此，1999年《日韓漁業協議》（Agreement on Fisheries between the Republic of Korea and Japan of 1999）可為佐證。日韓雙方在談判此協議時，也為了獨島主權問題爭執不下7。在獨島議題上，日本屬攻擊的一方（要求在協議中彰顯「獨島主權有爭議」），韓國則屬防禦的一方（不希望改變「獨島主權無爭議」之立場）。雙方妥協的結果呈現在日韓漁業協議第15條：「除了漁業事項外，本協議不得被視為損害任一締約方關於國際法議題之立場（Nothing in this Agreement shall be deemed to prejudice the position of each Contracting Party relating to issues in international law other than matters on fisheries.）」，用詞與臺日漁業協議第四條顯有區別。換言之，日本政府明知可以使用「國際法」一詞以表彰領土爭議之存在，但是卻拒絕在臺日漁業協議沿用。

因此，接近真相的描述，應該是：臺灣在獲得釣魚島周邊專屬經濟海域的漁權後，放棄了對日本繼續施壓以爭取領土主權。此點，與臺灣方面「出賣」釣島主權「換得」漁權的看法，仍有細微相異之處（因在中日關係中，臺灣當局並無資格「出賣」釣魚島主權），但馬英九政府確實對臺灣民眾隱瞞了他「放棄爭議釣島主權」的真相。

（二）在釣魚島周圍海域，臺日之間除了「漁業協議」做為暫時措施之外，有無其他選擇？

如本文所述，基於東北亞國家的相關實踐，釣魚島周邊海域的可行的「暫時性安排」，不管是就中日之間、還是臺日之間，僅有「漁業協議」。在距離釣魚島較遠的海域可能達成的安排，才包含「石油及天然氣的共同開發」以及「漁業協議」二者。倘若指責臺灣方面對日本針對釣魚島海域談判，僅爭取到「漁業協議」，或許強人所難，有失公平。

（三）臺日漁業協議為臺灣方面爭得哪種「漁權」？

國際海洋法中有兩種漁權，一為「入漁權」：基於甲國對島嶼之領土主權，《國際海洋法公約》賦予甲國200海里專屬經濟海域，甲國遂對漁業資源的養護管理享專屬主權權利及管轄權，乙國漁船進入捕撈前，需得甲國同意乙國享有「入漁權」。專屬經濟海域從領海外界起算，「入漁權」遂不含領海之捕魚權。在甲國領海內，乙國漁船僅享「無害通過權」，通過時無權捕魚，否則喪失通過之權。

第二種漁權係適用於本國漁船：甲國漁船在甲國的領海及專屬經濟海域內，可在符合國內環保法規範下從事漁捕行為。至於前述的「無害通過權」及「入漁權」，僅針對外國漁船而設。

判斷臺日漁業協議是否「迫使」日本承認臺日在釣魚島「存在主權爭議」，端視協議條文是否規範具有主權意涵的「領海」內的活動？是否提及領海？但臺日漁業協議一方面「在文字上」根本不觸及臺灣漁船進入該領海捕魚之事，另一方面日本「在事實上」亦不允許臺灣漁船進入釣魚島領海捕魚，日方甚至不許臺方漁船「通過」該領海。因此，「臺日漁業協議讓臺灣方面取得第二種漁權」的說法，恐無說服力，反而再次證明：臺日漁業協議並未迫使日方承認釣魚島存在領土主權爭端。

簡言之，臺灣方面自臺日漁業協議獲取的，是專屬經濟海域的「入漁權」。除非臺灣方面能夠說服日本政府不對進入釣魚島領海內捕魚的臺灣漁船執法，同時臺灣方面「不禁止」臺灣籍漁船進入釣魚島領海內捕魚，甚至「護衛」臺灣籍漁船進入釣魚島領海捕魚，才能證明馬英九政府爭取到的是基於主權的漁權。但是，協議簽署六年來，這些事情均未出現。

「東海和平倡議」與《臺日漁業協議》之關連

馬英九於2012年8月5日提出的「東海和平倡議」，重點如下：（一）釣魚島主權爭端之各方（臺、日、中）應自我克制；（二）臺日中三方針對此項爭端之解決，應以和平談判方式進行，從「三組雙邊」談判轉變到「一組三邊」談判；（三）臺灣方面在東海釣魚島領土主權的爭端處理上，不與大陸方面合作。

前兩點是基於一個明顯前提：「海峽兩岸對於釣魚島也存有領土主權爭議」。前提的基礎儼然是「臺灣與大陸不屬同一個國家」。否則，臺灣豈有資格跟中國大陸及日本（承認北京政府代表中國）舉行領土主權爭議之「一組三邊」三方會談？這個「兩國論」前提，大陸方面肯定不能接受，而臺灣則可藉此拒絕跟大陸合作保釣。對此，美國不願看到臺灣跟大陸合作，針對釣魚島之事對付日本，才是阻擋「兩岸合作」的真正原因。但馬政府要拒絕跟大陸方面合作，須另找冠冕堂皇的理由。因此，大陸不接受「無可行性」的東海和平倡議，成為兩岸不合作的理由。

既然「兩岸不合作」就是「東海和平倡議」的前提與目的，在大陸對日本持續扮演「黑臉」的情況下，臺灣方面卻可「變臉」，往下降價8，換取日本「善意」，使臺日漁業協議成為可能。但是，臺灣方面在關鍵時刻9又必須讓日本感到威脅，否則日本豈有必要同意簽署漁業協議？因此，臺灣在2012年9月25日及2013年1月24日兩度派遣海巡署艦艇進入釣魚島海域，儼然跟北京政府合作。由此充分證明臺灣方面也不相信以「自我克制」做為內涵的「東海和平倡議」──正是因為臺灣放棄「自我克制」，日本才不得不痛下決心與臺灣簽署漁業協議！

客觀而論，提出「東海和平倡議」需要一個先決條件：東海應該先發生「妨礙」和平的情況，才有「倡議和平」的必要。但依據國際法，破壞和平必須由政府來做。國際法在乎的是政府的行為，此外任何國家的平民、漁民登上釣魚島，皆非國家實踐，雖激起民族主義新仇舊恨，仍不算破壞和平。大陸方面的漁政船及海監船與臺灣方面的海巡署船到釣魚島海域護漁巡邏，也算不上破壞和平。10這種船非軍艦，係針對私人在海域中違反本國法（如漁業法）時，進行執法與逮捕。單就「進入所謂的日本海域」來說，是否破壞和平？應該沒有。否則若日本認為和平被破壞，反應方式必大不相同。11當初閩晉漁號漁船與日本公務船在釣魚島水域發生撞船事件，中國船長被日本執法人員逮捕，中國政府未派軍隊強行救人，而透過外交管道要求日本無條件放人，也沒有破壞和平。接下來，中國派遣漁政船及海監船（而非海軍戰艦）規律地巡邏釣魚島海域，表示中國沒有以武力占領釣魚島的意圖。漁政船及海監船不能奪島，但可實現釣魚島周圍海域中日共管（各管各的漁船）的局面。

中日間應有默契，在各類釣魚島爭端當中，可能解決者不在於領土主權之歸屬，而在於對周邊海域之利用。但「海疆畫界」與「石油天然氣探勘開發合作安排（作為暫時性措施的一種）」皆不為選項，因為這是日本在獨島周圍海域跟韓國要不到的東西，也是日本在北方四島周圍海域跟俄國要不到的東西。故而，釣魚島周遭的選項只剩下「漁業合作安排」，作為另一種暫時性措施。由於中國政府不可能跟日本「只」談漁業協議（那會被認為無能解決領土主權爭議），於是大陸便主動造成既成事實，迫使日本接受釣魚島周圍海域「雙方共管」，事實上達成了「漁業協議」可獲致的目標12，且未破壞和平。

即便在東海因中國向日本抗爭釣魚島領土主權而破壞了和平，「東海和平倡議」也不應該由臺灣方面提出。原因很簡單：「和平」倡議的目的在肯定及維持「現狀」。臺灣方面（包括馬英九）多年來持續宣稱釣魚島是中華民國領土，口口聲聲不滿日本侵占該島，現今臺灣突然肯定此一現狀，豈不怪哉？臺灣方面的「憲法一中」架構，將大陸當成中國（臺灣稱中華民國）的一部份，那麼大陸方向日本抗爭釣魚島領土主權，當然符合中華民國的利益，也符合臺灣方面（做為中華民國的代表）的利益。馬英九政府有何資格要求大陸方面「自我克制」，放棄對日抗爭？這豈不違反憲法要求「總統」捍衛國土的責任？從任何角度來看，東海和平倡議都應該是由日本（或是美國）提出，因當初正是由日美兩國連手造成此種「現狀」，故維持現狀對其有利。

如果這種看法正確，那麼馬英九提出「東海和平倡議」，等於充當日美的傳聲筒。怪不得在2012年10月5日，原本不回應「東海和平倡議」的日本外長竟發言「提醒」臺灣遵守「倡議」，自我克制。因為當天4艘中國海監船進入釣魚島海域，1艘臺灣海巡署的巡邏船也在現場。換句話說，當「傳聲筒」失職無聲，操持此筒者乃氣急敗壞、大聲叫囂。

這才是馬英九所提「東海和平倡議」的本質──維護有利於美日的釣魚島「現狀」。

臺日漁業協議對於臺灣方面的真正意義

在閩晉漁號撞船事件後，到日本東京都知事宣佈將購買釣魚島之前，大陸方面的漁政船及海監船已經在釣魚島周圍海域造成「常態性執法」的既成事實。大陸執法船造訪釣魚島海域，在日本政府國有化釣魚島後越來越頻繁。日本無法阻擋，只能與大陸方面和平共存。除了對於大陸漁民在釣魚島周邊海域的捕魚行為，提供了不受日本干擾的保證之外，對於臺灣漁船的意義為何？對於臺灣方面的意義又是如何？

作者認為，大陸執法船在釣魚島海面造成的既成事實，就兩岸關係來看，就某種程度來講，就是大陸方面「統一」了屬臺灣行政管轄範圍的釣魚島周邊海域。因為，敢於對日本正面抗爭的大陸執法船除了保護來自大陸的漁船外，亦將保護臺灣漁船不受日本公務船之管制及逮捕。這一點對於臺灣政府而言，非常尷尬。馬政府的兩岸政策是「不統、不獨、不武」。因此，「不統」是重點之一。相當數目的臺灣人民也怕被大陸方面武力統一。但就大陸而言，和平統一既然是政治目標，倘若能夠以釣魚島周邊海域做為「統一試行區域」，大陸何樂而不為？最關鍵的是：這不是臺灣人害怕的統一方式，反而是臺灣人樂於接受的方式，尤其是彰顯大陸政府比臺灣政府更能夠照顧臺灣人民的證據。臺灣人若是明白並善用這樣的機會，臺灣政府將顏面盡失，因為它想維持的「兩岸分治」現狀被打破，但卻不是因為大陸使用武力拿取屬臺灣行政管轄的地區13，而是因為臺灣當局無力維護釣魚島領土主權。14試問：臺日漁業協議雖不規範釣魚島12海里領海的捕魚行為，但臺灣政府顯然不樂見臺灣漁民進入該海域捕魚，使臺日關係再生波濤；倘若大陸執法船對於進入該領海的臺灣漁船提供保護，臺灣漁船回到臺灣之後，臺灣政府如何處理？如果處罰，則將臺灣民心推向大陸；如果不罰，又將得罪日本。臺灣政府成功利用大陸方面對日本的施壓，抽身而出，得到《臺日漁業協議》，倘若大陸有樣學樣，利用臺灣人民對臺灣當局施壓，臺灣藍綠政客如何是好？

在這種情況之下，臺灣方面搶先一步自日本取得釣魚島周遭專屬經濟海域的「入漁權」，可以在日本正式同意大陸在釣島執法之前，讓臺灣漁船在釣島海域捕魚時無需擔心被日本抓扣。如此，臺灣漁民感謝的對象即不為大陸政府，而是馬政府。但是，臺日漁業協議尚未解決釣魚島領海的捕魚權問題，倘若臺灣方面遲遲不能解決此事，而臺灣漁船卻在大陸執法船保護之下進入釣魚島領海捕魚，即便是臺日漁業協議，也挽救不了臺灣政府的面子了。

最後，臺日漁業協議對於兩岸來說，提供了某種啟示。馬英九的「不統」政策，必須搭配臺灣政府積極勇敢地捍衛屬於全中國的領土主權，方能讓「兩岸分治」的現狀維持下去。臺灣若受制於美國，在東海及南海爭端上不與大陸合作，以致危及中國的領土主權，那麼大陸將必須獨自行動。結果，正因為臺灣的不作為，北京反而需要更加努力維護全中國（包括原屬臺灣的行政管轄區域）的領土主權。因此，臺灣即使能以不作為換得美、日的「善意」，卻更無力阻擋大陸主導的統一──而且還可能是得到臺灣民心的和平統一。（完）